Perder la custodia compartida por dejar a los hijos con los abuelos u otros familiares: Nuevo Artículo de OYA Abogados & Asesores
En el post de hoy vamos a hablar de la posibilidad de perder la guardia y custodia compartida de los hijos por dejarlos a cargo de los abuelos o de otros familiares, siendo un tema de gran relevancia en la actualidad, debido a que la carga de trabajo y el ritmo de vida que se suele tener hoy en día obliga a la mayoría de los progenitores a solicitar ayuda a terceras personas para el cuidado de los menores.
En principio, ha de entenderse que esta búsqueda de apoyo no es negativa, sino que por el contrario puede resultar incluso conveniente y positiva al crear y reforzar los vínculos que los hijos tienen con sus abuelos y familiares. No obstante, habrá que distinguir entre una delegación puntual del cuidado y una delegación total que provoque que sean esas terceras personas quienes estén cotidianamente atendiendo a los menores. Será en estos últimos casos, en los que podría entenderse que ha existido un cambio sustancial de las circunstancias y, en consecuencia, podrá solicitarse una modificación del régimen de custodia compartida.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha venido entendiendo que las funciones que legalmente corresponden a los padres son de obligado cumplimiento por parte de estos, por lo que dejar a los hijos demasiado tiempo al cuidado de terceras personas podrá suponer una desatención del progenitor respecto a los mismos, y ello, con independencia de que los menores puedan estar correctamente cuidados por los abuelos, tíos, parejas etc. En este sentido, la Sentencia núm. 648/2014 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 octubre de 2014, señaló que “El cuidado de la niña puede delegarse ocasionalmente a un pariente cercano o persona próxima pero no puede ser sistemático si el otro progenitor puede ocuparse”.
Igualmente, la Sentencia núm. 347/2016 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 mayo de 2016, en un caso en el debido al horario de trabajo del padre, eran los abuelos paternos los que se encargan del cuidado de los hijos, el tribunal entendió que se trataba de “una sustitución en el cuidado de los hijos por parte de los abuelos, que atendida la dinámica familiar anterior no resultaba ni necesaria ni conveniente”, concluyendo que “Por guarda compartida no solo se entiende una distribución temporal de convivencia igual o equitativa de los hijos con cada uno de los progenitores o en el entorno de ambos progenitores, sino el ejercicio responsable de la parentalidad y el ejercicio efectivo y real de las funciones de guarda y no puede hablarse de guarda efectiva cuando el padre no ha ejercido una parentalidad positiva, ni antes de la ruptura, ni después de la ruptura ni después de dictada la sentencia quedando su figura sustituida por la del abuelo cuando por su horario no puede estar con sus hijos”.
En un supuesto similar, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Picassent (Valencia) de 15 mayo de 2018, entendió que la menor estaba residiendo “prácticamente en casa de su abuela paterna, siendo esta la figura encargada del cuidado y crianza de la menor, mientras que el progenitor está trabajando o en otra vivienda con su pareja actual”. Añadiéndose más adelante que pese a que la abuela cuidaba adecuadamente de la niña “a criterio de este juzgador (…) y siendo que la abuela constituye un elemento clave en el desarrollo de la menor, es obvio que la misma está ejerciendo, tal como se desprende de la valoración de la prueba, las funciones que correspondería al Sr. O.., absorbido por el trabajo y la nueva relación. Lo que ha de llevar a una modificación de las medidas”
La Audiencia Provincial de A Coruña en fecha 7 de febrero de 2017 dictó Sentencia núm. 52/2019, de gran transcendencia en este tema, señalando que “una vez se ha dictado la sentencia que acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, al haberse demostrado la desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo, funciones que realizan los abuelos paternos, pues una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimiento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace”. Nuevamente, la Audiencia Provincial de A Coruña en otro supuesto posterior, en que el que el padre dejaba a la hija al cuidado de la abuela paterna y de su actual pareja, entendió en Sentencia núm. 134/2019 de 29 marzo de 2019, que “La guarda y custodia es de los padres. Indudablemente la familia extensa es muy apreciada a la hora de colaborar a la crianza de los hijos. La labor de abuelos y tíos es esencial en la actualidad cuando ambos progenitores trabajan fuera de casa. No puede obviarse que los abuelos, y otros parientes, en algunas ocasiones desempeñan un papel de cuidadores de los hijos más próximas que los propios padres [STS 26 de octubre de 2016 y 16 de febrero de 2015]. Pero eso no puede conducir a anteponer a la abuela materna a la madre. Y menos dar preferencia a la actual pareja del padre”.
De igual modo, la Sentencia núm. 244/2019 de la Audiencia Provincial de Asturias de 28 marzo de 2019, decide dar la custodia a la madre, debido a que cuando el padre tiene que estar con las menores, delega su cuidado en la abuela al no poder estar con ellas debido a su trabajo, señalando que “Don Nazario tiene una intensa dedicación al trabajo que le ocupa la mayor parte del día, de manera que cuando las niñas no están en el colegio son atendidas por la abuela paterna, quien a su vez ha de compaginar esta tarea con el cuidado de su esposo enfermo”.
Por último, hemos de traer a colación la Sentencia núm. 246/2014 de la Audiencia Provincial de Alicante de 11 noviembre de 2014, en la que el padre al solicitar la custodia compartida alega que aunque él no cuenta con disponibilidad horaria puede dejar al menor con su madre o su hermana, entendiendo el tribunal que “el hecho de que el mismo pudiera quedar al cuidado de la abuela y tía paterna, desvirtúen dicha conclusión, pues lo que se pretende con el régimen citado es que ambos progenitores puedan participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, de ahí la necesidad de atención personal, lo que queda totalmente excluido en el caso de que se delegase dicho cuidado, la mayor parte de los días y no de forma puntual, en terceros”.
Por tanto, podemos ver como existen unos límites a la hora de delegar el cuidado de los hijos, por lo que debemos tener muy presente que de traspasarse estos, existe la posibilidad de perder la custodia compartida. Ahora bien, ¿Dónde esta esté límite? ¿Cuándo pasamos de considerar que son delegaciones puntuales a considerar que existe una sustitución en las labores de cuidado de los hijos?, la verdad es que no existe una respuesta clara y rotunda en este tema, debiendo estarse al caso concreto, analizando todo el entorno del menor, las capacidades parentales de los progenitores, su disponibilidad horaria, la situación previa a la separación o el divorcio, etc.
En conclusión, hay que ser diligentes a la hora de dejar a los hijos al cuidado de terceras personas si se quiere solicitar o conservar la custodia compartida, delegando su cuido únicamente de manera puntual, pues si esta situación se prolonga en el tiempo, siendo los abuelos los que se encargan mayoritariamente de los hijos, será preferente que los menores estén durante ese tiempo con su otro progenitor que, si así lo desea, y si tiene una mayor disponibilidad horaria, podrá instar una modificación de mediadas paterno-filiales, alegando una alteración sustancial de circunstancias.
Mercedes Pérez Santos, Departamento Jurídico de Oya Abogados & Asesores
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